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Sabrina Cestari
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articoli anno 2018
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Cassazione civile sez. lav. n. 15435 del 07/07/2014

La Corte d’Appello riformava la sentenza di primo grado che aveva condannato Poste italiane a liquidare alla ricorrente la somma richiesta a titolo di quota di tredicesima e quattordicesima mensilità relativa ai permessi usufruiti dalla stessa, nell’arco di tre mesi, in base alla legge n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, in qualità di lavoratrice madre di minore portatore di handicap

La Corte argomentava che la non computabilità di detti permessi ai fini della tredicesima mensilità, prevista dal comma 4 del citato art. 33 mediante il rinvio alla L. n. 1204 del 1971, art. 7 operava solo nel caso in cui essi si cumulino con i congedi parentali previsti dall’art. 7 medesimo, circostanza che nel caso non si era verificata. Aggiungeva che nessuna limitazione era prevista nella norma con riferimento all’incidenza dei permessi sulla quattordicesima mensilità.

Poste italiane impugnava la sentenza in Cassazione, lamentando la violazione e falsa applicazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 4 e sostenendo che, a differenza di quanto ritenuto dalla Corte di merito, la disposizione richiamata prevedeva l’esclusione del computo dei permessi previsti dalla L. n. 104, commi 2 e 3 ai fini della tredicesima mensilità in ogni caso, e non solo in quello in cui essi si cumulino con i permessi previsti alla L. n. 1204 del 1971, art. 7.
La Suprema Corte, nella sentenza qui commentata, ha ritenuto infondato il ricorso.
Si ricorda che la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 3 e successive modifiche, nel primo periodo prevede il diritto per determinati congiunti che prestano assistenza a persona con handicap in situazione di gravità di fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa. Il successivo comma 4 prevede poi che “Ai permessi di cui ai commi 2 e 3, che si cumulano con quelli previsti alla citata L. n. 1204 del 1971, art. 7, si applicano le disposizioni di cui alla L. n. 1204 del 1971, medesimo art. 7, u.c., nonchè quelle contenute nella L. 9 dicembre 1977, n. 903, artt. 7 e 8”.
La Suprema Corte afferma che anche per tali permessi, in virtù del richiamo fatto alla L. n. 903 del 1977, art. 8 (abrogato dal D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 86, che ne ha recepito le previsioni all’art. 43), è dovuta dall’ente previdenziale un’indennità pari all’intero ammontare della retribuzione, che viene anticipata dal datore di lavoro ed è poi portata a conguaglio con gli importi contributivi dovuti.
Si tratta, pertanto, sottolinea la Cassazione, di interpretare la portata del richiamo effettuato dall’ art. 33, comma 4 alla L. n. 1204 del 1971, art. 7, u.c. (abrogato dal D.lgs. 151 del 2001, che ne ha recepito il contenuto negli artt. 34 e 51) a mente del quale i congedi parentali costituiti dall’astensione facoltativa e dai permessi per le malattie del bambino sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia. Occorre in sostanza valutare, secondo la Suprema Corte, se il mancato computo dei permessi ex art. 33 ai fini della tredicesima mensilità o gratifica natalizia e delle ferie operi in ogni caso, oppure se operi solo quando essi in concreto si cumulino con i congedi parentali di cui alla L. n. 1204, art. 7.
Orbene, l’adozione del criterio letterale imposta dall’art. 12 preleggi nell’interpretazione dell’inciso “che si cumulano con quelli previsti alla citata L. n. 1204 del 1971, art. 7,” non fornisce, secondo la Cassazione, una soluzione univoca. Si deve, infatti, osservare, da un lato, che l’adozione del pronome relativo “che” – in luogo di “qualora”, “nel caso che” o simili – parrebbe introdurre la disciplina generale di tali permessi nel senso della loro cumulabilità con i congedi parentali, senza limitare l’operatività del richiamo alla L. n. 1204, art. 7, u.c.. E’ vero però, in senso contrario, evidenzia la Corte, che tale cumulabilità non richiedeva una previsione espressa, non essendo posta in dubbio da altre disposizioni e risultando senza margini di incertezza dai diversi (anche se sovrapponibili) presupposti legittimanti la fruizione nelle due ipotesi, ovvero l’età del bambino e la situazione di handicap grave, sicchè il richiamo ai congedi parentali trova una giustificazione nel fine di individuare l’operatività della previsione limitativa dell’incidenza sulla tredicesima e sulle ferie.
Invero, secondo la Suprema Corte una lettura sistematica delle disposizioni richiamate e coerente con la finalità e la disciplina generale della normativa di tutela per le situazioni di handicap convince dell’incidenza della limitazione in questione nella sola circoscritta fattispecie, che non ricorre nel caso in esame, in cui i permessi si cumulino effettivamente con il congedo parentale ordinario e con il congedo per la malattia del figlio.
All’estensione ai permessi previsti dall’art. 33 della disciplina riduttiva dettata per i congedi parentali osta in primo luogo la loro diversa natura ed il diverso regime economico delle due tipologie di astensione dal lavoro.
Il congedo parentale può essere richiesto, infatti, per un periodo di durata tale da determinare una significativa sospensione della prestazione lavorativa, a differenza dei permessi previsti dall’art. 33, commi 2 e 3, che incidono sempre in misura limitata.
Inoltre, nel caso dell’astensione facoltativa, sottolinea la Cassazione, spetta un’indennità inferiore alla normale retribuzione, mentre per i permessi per coloro che prestano assistenza ai portatori di handicap grave l’indennità è commisurata all’intera retribuzione (Sez. L, Sentenza n. 688 del 15/01/2014), sicchè non si comprenderebbe la motivazione della mancata incidenza sul solo istituto della tredicesima mensilità.
Se è vero poi, afferma la Suprema Corte, che il diritto alle ferie assicurato dall’art. 36, u.c. garantisce il ristoro delle energie a fronte della prestazione lavorativa svolta, tale ristoro si rende nei fatti necessario anche a fronte dell’assistenza ad un invalido, che comporta un aggravio in termini di dispendio di risorse fisiche e psichiche.
La Corte evidenzia, altresì, che sotto il profilo sistematico, determinante è la considerazione che i permessi per l’assistenza ai portatori di handicap poggiano sulla tutela dei disabili predisposta dalla normativa interna, ed in primis dagli artt. 2, 3, 38 Cost., ed internazionale, quali sono la Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000 e la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 3 marzo 2009, n. 18.
Significativamente, la Convenzione ONU prevede il sostegno e la protezione da parte della società e degli Stati non solo per i disabili, ma anche per le loro famiglie, ritenute strumento indispensabile per contribuire al pieno ed uguale godimento dei diritti delle persone con disabilità (v. in particolare il punto x del preambolo e l’art. 19, punto b, art. 23, comma 3, art. 28, comma 1 e comma 2, lett. c).
Ragioni di coerenza con la funzione dei permessi e con i principi indicati impongono quindi, secondo la Cassazione, l’interpretazione della disposizione maggiormente idonea ad evitare che l’incidenza sull’ammontare della retribuzione possa fungere da aggravio della situazione economica dei congiunti del portatore di handicap e disincentivare l’utilizzazione del permesso stesso. Conforta tale soluzione il parere n. 3389 del 9/11/2005 del Consiglio di Stato.

Nella sentenza qui commentata, la Corte infine evidenzia che oggi la materia dei permessi per i figli con handicap grave è disciplinata anche dal D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42 recante il Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, che ha frammentato la L. n. 104, art. 33, comma 4 della in due parti, l’art. 42, comma 4 e l’art. 43, comma 2. La lettura di tali previsioni non rileva però nel caso de quo, in quanto il Testo Unico, anche a prescindere dalla sua limitata capacità abrogativa, è intervenuto successivamente ai fatti di causa.

Avvocato Sabrina Cestari

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