T.A.R. Milano Lombardia sez. IV n. 183/2012
Premessa:
Il decreto legislativo n. 119/2011, in attuazione dell’art. 23, comma 1, della legge 4 novembre 2010, n. 183, ha apportato importanti modifiche alla disciplina del congedo straordinario retribuito per assistere un familiare in situazione di disabilità, in particolare per quanto riguarda l’individuazione dei soggetti legittimati a fruirne, che sono attualmente:
• il coniuge convivente;
• i genitori, anche adottivi o affidatari del disabile, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
• i figli conviventi con i genitori disabili, qualora il coniuge convivente, il padre e la madre, anche adottivi, del disabile siano deceduti, mancanti ovvero affetti da patologie invalidanti;
• i fratelli o le sorelle conviventi con il disabile, qualora il coniuge convivente, i genitori ovvero i figli della persona da assistere siano deceduti, mancanti o affetti da patologie invalidanti.
Il predetto ordine è tassativo ed esclusivo, nel senso che la presenza nel nucleo familiare del disabile di un congiunto appartenente al grado più elevato di priorità esclude necessariamente tutti i beneficiari di grado inferiore.
Nel caso che ha dato origine alla sentenza qui commentata la ricorrente aveva impugnato avanti al Tar l’atto di diniego del congedo straordinario richiesto per assistere la madre gravemente invalida.
L’Amministrazione per la quale la ricorrente prestava servizio aveva motivato il diniego affermando che la stessa non era l’unico congiunto in grado di occuparsi in maniera continuativa dell’assistenza della disabile, nonostante la dipendente avesse documentato l’impossibilità per gli altri congiunti di provvedere all’assistenza, il padre della ricorrente era, infatti, anziano e malato, come attestato da un certificato medico, mentre il fratello, era spesso assente dall’abitazione dei genitori a causa del lavoro e, in ogni caso, non usufruiva del congedo.
La motivazione dell’Amministrazione faceva riferimento, per quanto concerne il padre, al contenuto della sentenza n. 233/2005 della Corte Costituzionale che ha dichiarato incostituzionale la precedente formulazione dell’art. 42, comma 5, D.lgs. 151/2001 “nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell’ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili.”.
Nel caso di specie, l’Amministrazione aveva ritenuto che l’inabilità del padre della ricorrente, che giustifica l’intervento sussidiario del figlio non fosse totale, anche perché la certificazione non proveniva “da chi ha l’obbligo di fare questo tipo di verifiche”, mentre l’impossibilità del fratello non era stata provata con idonea documentazione.
Il Tar nella, sentenza qui commentata, osserva che il fratello ha la stessa possibilità della ricorrente di fruire del congedo, ma in concreto egli non ne usufruisce, inoltre la documentazione prodotta a tal riguardo è sufficiente, la vicenda, infatti, affermano i Giudici, è diversa dalla richiesta di trasferimento in una sede prossima a quella del congiunto handicappato di cui all’art. 33 L. 104/92 per la quale bisogna provare che nessuno degli altri congiunti titolari di obblighi di assistenza sia in grado di fornirla, nel caso di specie è sufficiente dimostrare, secondo il Tar, che nessun altro fratello beneficia del congedo trattandosi di istituto che, in caso di impossibilità del coniuge ad occuparsi della persona bisognosa di assistenza, spetta alternativamente ad uno dei figli.
Per quanto riguarda il padre della ricorrente il Tar osserva che la nuova formulazione dell’art. 42,comma 5, D.lgs 151/2001 inserita dal D.lgs. 119/2011, prevede che “In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi”.
Il nuovo testo del 5° comma in esame non prevede, pertanto, come condizione per l’intervento del figlio al posto del coniuge la totale inabilità di quest’ultimo, come risultava dal dispositivo della sentenza n. 233/2005 succitata, ma si limita a richiedere l’esistenza di patologie invalidanti.
Esiste, pertanto, secondo i Giudici amministrativi uno spazio valutativo maggiore, perché la possibilità di far assistere la persona bisognosa di cure dal figlio anziché dal coniuge non è legata alla totale inabilità, che senz’altro richiederebbe un accertamento medico legale nelle forme previste dall’ordinamento, ma all’esistenza di patologie invalidanti la cui certificazione non sembra essere preclusa a qualunque medico.
Il Tar aggiunge che l’Amministrazione può esigere un’attestazione più rigorosa delle condizioni di inabilità del padre della ricorrente anche richiedendo l’intervento della ASL competente, ma non può rigettare l’istanza solo perché la certificazione è stata rilasciata da un medico libero professionista, altrimenti il provvedimento sarebbe censurabile sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Conseguentemente il Tar, accogliendo il ricorso, ha annullato il provvedimento di diniego affinchè l’Amministrazione possa rivalutare la richiesta della ricorrente alla luce delle considerazioni espresse in sentenza.
Sabrina Cestari